Zarówno z art. 31 § 1 k.s.h. jak i z art. 7781 k.p.c. wynika, że nadanie klauzuli wykonalności przeciwko wspólnikom spółki jawnej dopuszczalne jest wyłącznie wtedy, gdy egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna. Jest to konsekwencją przyjęcia stanowiska, że w pierwszej kolejności odpowiedzialność za zobowiązania powinna ponosić przede wszystkim sama spółka, natomiast wspólnicy dopiero w razie niemożności wyegzekwowania należności od spółki.
W celu dochodzenia wierzytelności przysługującej mu wobec spółki od jej wspólników wierzyciel może:
a) złożyć do sądu (właściwego stosownie do postanowień art. 781 k.p.c.) wniosek o nadanie tytułowi egzekucyjnemu wydanemu przeciwko spółce klauzuli wykonalności przeciwko wspólnikowi spółki,
b) wytoczyć powództwo przeciwko wspólnikowi zanim egzekucja przeciwko spółce okazała się bezskuteczna; uzyskanemu w tym procesie tytułowi egzekucyjnemu przeciwko wspólnikowi nadana zostanie klauzula wykonalności po wykazaniu bezskutecznej egzekucji przeciwko spółce.
W sprawie w której zapadło orzeczenie Trybunały Konstytucyjnego skarżąca była wspólnikiem spółki P spółka jawna. Uchwałą wspólnicy zdecydowali o przekształceniu jej w spółkę komandytowo-akcyjną E. Nowy podmiot wpisany został do rejestru przedsiębiorców KRS. Skarżąca, która nie była ustanowiona komplementariuszem tej spółki, zbyła posiadane akcje na rzecz osoby trzeciej i przestała być wspólnikiem spółki. Po opisanych zmianach, do sądu wpłynął pozew spółki z o.o. C przeciwko spółce P spółka jawna o zapłatę. Sąd Rejonowy wydał nakaz zapłaty, w którym nakazał spółce P spółka jawna zapłatę dochodzonej kwoty. Nakaz zapłaty stał się prawomocny wobec niewniesienia sprzeciwu. C sp. z o.o. złożyła wniosek o nadanie klauzuli wykonalności nakazowi przeciwko wspólnikom spółki jawnej P. Sąd wniosek uwzględnił i nadał klauzulę wykonalności tytułowi egzekucyjnemu przeciwko wspólnikom. Po uzyskaniu klauzuli wykonalności nakazowi zapłaty C spółka z o.o. wdrożyła przeciwko skarżącej postępowanie egzekucyjne. We wniosku adres spółki jawnej P wskazany został jako adres do doręczeń Skarżącej. Z tego powodu Skarżąca nie wiedziała o prowadzonym przeciwko niej postępowaniu. Informację o tym uzyskała dopiero po pewnym czasie, gdy prowadzący egzekucję komornik ustalił prawidłowy adres Skarżącej i skutecznie doręczył jej jedno z pism. Skarżąca złożyła zażalenie na postanowienie sądu o nadaniu przeciwko niej klauzuli wykonalności, którego odpis nie został jej doręczony, bowiem do tego czasu korespondencja w tej sprawie była kierowana do niej na adres, pod którym nie miała możliwości jej odbioru. Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, poprzez nadanie klauzuli wykonalności nakazowi zapłaty – wobec uznania przez Sąd, że tytułowi egzekucyjnemu, wydanemu przeciwko spółce jawnej, mogła zostać nadana klauzula wykonalności przeciwko byłemu wspólnikowi tej spółki. Sąd Okręgowy oddalił zażalenie Skarżącej jako bezzasadne. Sąd Okręgowy wyraził pogląd, że nadanie klauzuli wykonalności na podstawie art. 7781 k.p.c. dotyczy osób będących wspólnikami spółki jawnej w chwili jej nadawania, a także byłych wspólników, jeśli dochodzone zobowiązanie powstało przed ich wystąpieniem ze spółki. Wierzytelność C sp. z o.o. powstała w okresie, gdy Skarżąca była wspólnikiem spółki jawnej P, dlatego nadanie klauzuli wykonalności przeciwko niej było w tej sprawie prawidłowe.
Praktyka sądów powszechnych została oparta na stanowisku SN wyrażonemu w uchwale z dnia 4 września 2009 roku (III CZP 52/09). Zdaniem Sądu Najwyższego, właściwe jest stanowisko, zakładające, że art. 7781 k.p.c. umożliwia nadanie tytułowi egzekucyjnemu klauzuli wykonalności także przeciwko jej byłemu wspólnikowi w sytuacji, w której wystąpił on ze spółki albo spółka została wykreślona z rejestru, pod warunkiem, że tytuł ten obejmowałby zobowiązanie spółki, za które ten wspólnik ponosiłby odpowiedzialność, czyli zobowiązanie powstałe w czasie uczestnictwa tego wspólnika w spółce albo przed jego przystąpieniem do spółki (por. 10 § 3, 32 k.s.h.). Za takim ujęciem przemawia przyjęcie rozumienia pojęcia “wspólnik” użytego w art. 7781 k.p.c. w znaczeniu konkretnym, tj. odnoszącym się do osoby ponoszącej odpowiedzialność za konkretne zobowiązania spółki. Ratione legis unormowania art. 7781 k.p.c. było wzmocnienie ochrony wierzycieli w przypadkach niewypłacalności osobowych spółek handlowych. Gdyby sprowadzić jego zastosowanie jedynie do sytuacji, w której dana osoba jest wspólnikiem spółki jawnej w chwili nadawania klauzuli wykonalności, wtedy znaczenie i funkcja tego przepisu zastałyby znacznie ograniczone. Poza tym nie ma żadnych powodów, aby w różny sposób traktować osoby odpowiedzialne za zobowiązania spółki jawnej w zależności od tego, czy są to “aktualni”, czy też “byli” jej wspólnicy.
Stanowisko Sądu Najwyższego zostało zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny.